發布時間：2014-07-07所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 論文摘要：我國的金融秩序是在中國人民銀行領導、管理下,以各專業銀行和其他金融機構為主體,而逐步建立起來的。對于吸收存款、設立帳戶等,中國人民銀行都作出了明確的規定,各專業銀行和其他金融機構應在具體的業務操作中力行之。但由于種種原因,如金融機構自
論文摘要：我國的金融秩序是在中國人民銀行領導、管理下,以各專業銀行和其他金融機構為主體,而逐步建立起來的。對于吸收存款、設立帳戶等,中國人民銀行都作出了明確的規定,各專業銀行和其他金融機構應在具體的業務操作中力行之。但由于種種原因,如金融機構自身管理、工作人員素質等方面的原因,使得犯罪分子洗錢有機可乘。
引言
“白領犯罪在20世紀90年代表現為洗錢”。(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american crimi-nal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown uni-versity law center.)或許這一說法有夸大之嫌,但通過此,我們可以清楚地感覺到洗錢罪的普遍性和嚴重性。確實如此,洗錢在當代已成為一種具有嚴重社會危害性的行為。目前,在我國洗錢還不是很普遍,但立法應具有的穩定性和超前性已使立法機關在修訂刑法時對此作出了規定:新刑法的第191條規定了洗錢罪。按照該條的規定,洗錢罪可表述為:明知是毒品犯罪,黑社會性質的組織犯罪,走私犯罪的違法所得及其產生的收益,為掩飾、隱瞞其來源和性質,提供資金帳戶,或者協助將財產轉換為現金或者金融票據,或者通過轉帳或者其他結算方式協助資金轉移,或者協助將資金匯往境外,或者以其他方法掩飾,隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源。
一、國內外有關洗錢犯罪的立法狀況
在很大程度在,洗錢罪是隨著毒品犯罪在立法上的出現而出現的。“國會通過《控制洗錢法》的初衷是同轉移與毒品犯罪有關的錢財作斗爭(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american criminal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown university law center.)。同時,在美國的《控制洗錢法》中,在規定對洗錢罪的處罰時,特別明確指出:如果被告明知錢是涉及毒品的犯罪活動所得,將導致其行為的社會危害性的加重,亦即將被作為一個加重情節處理。在對被洗對象予以界定時,毒品犯罪所得首當其沖,被列為被洗錢財的首要來源。這些都表明洗錢罪與毒品犯罪有著千絲萬縷的聯系。除了與毒品犯罪有密切的聯系外,洗錢犯罪與諸如黑社會性質的有組織犯罪等都有著直接或間接的關系。”對有組織的犯罪活動來說,其是不可或缺的部分“(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american criminal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown university law center.)。”倘不能通過洗錢技術轉移,掩飾其巨大的收入,則大規模的犯罪活動就會比現在少得多,而且也會因此缺乏靈活性“(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american criminal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown university law center.)。洗錢,這一下游犯罪直接成為上述上游犯罪的推進劑;同時,也起到了避風港的作用。通過實施洗錢活動所實現的掩飾,隱瞞非法收入的性質、來源等,將毒品犯罪等犯罪行為的社會危害性人為地予以掩飾,予以降低。倘司法機關不能查出,將使”降低“成為事實上的結果,甚至社會危害性會變得”蹤影全無“,因為無憑無據,司法機關是不敢冒”擅斷“之風險的;同時,洗錢的存在,使司法機關的調查取證工作變得艱難異常。有罪不治是極大的不正義,而洗錢的存在,就使得毒品犯罪等可能得以逃脫法律的懲罰,社會將為此付出巨大的道德成本,倘本質上應受懲罰的那些罪犯逍遙法外,對那些信守法律的人們來說,又會產生怎樣的感受呢?刑罰的一般預防功能會因為刑罰沒有付諸于犯罪人而落空。再從更寬泛的角度來看,洗錢對一國國內和國際的金融秩序在一定程度上會產生干擾。就國內情況而言,通過將犯罪所得轉換成外匯,匯往國外,將同其他影響貨幣匯率的因素一起,引起國內本幣的匯率波動,從而對一個國家的進出口貿易、生產經營等發生一系列的影響。國際收支,或許會因此變得不平衡,引起經濟的動蕩,這并非危言聳聽。毒品犯罪,有組織犯罪的所得收益的數額決不是可以忽略的小數目,用”推波助瀾“形容其作用,并不過分。另外,跨國洗錢,必然要通過國際金融渠道,國際金融工具或許會因此變成”黑色工具“,有關金融渠道或許會成為”黑道“。
鑒于上面所述的洗錢犯罪的危害性,各國,甚而國際組織都已積極地行動,防范、制裁洗錢活動。許多國家都在國內立法中對洗錢作出了規定。通過國內立法來對付洗錢活動是各國采取的最初措施,也是洗錢活動一開始僅是國內化這一特征在立法上的反映。當然,隨著毒品犯罪等犯罪活動的跨國化,隨著洗錢活動的跨國化,許多國內立法都具有了國際性的特征,例如:一些國家將“把資金匯往境外”規定為洗錢的一種方式。具體來說,各國國內立法情況如下:美國國會在1986年通過了《控制洗錢法》。該法案首次界定了一類洗錢活動,并予以禁止。該法案不僅及于象販毒及某些觸犯州罪(state offenses)這樣一些典型的有組織犯罪的非法收益,而且也包括更大范圍內的刑事犯罪活動,包括間諜活動,與敵方進行貿易,懷有違反國內稅典的故意而進行金融交易活動等。(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american criminal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown university law center.)該法案包括兩部分:1、1956年規定了下述內容:故意且有目的地轉移來源于該成文法所列舉的某些非法活動的現金;2、1957年規定了涉及來源于所列舉的非法活動的非貨幣形式財產的交易處理。(注:max kaufman,adamlewis,brucemiller,《money laundering》,《american criminal law review》,vol.34,1997.published by the georgetown university law center.)香港的《販毒(追討得益)條例》第25條將洗錢犯罪作為毒品犯罪的一種加以處理(注:呂巖峰:《洗錢罪初論》,《法制與社會發展》1998年第1期,第48頁。)。巴拿馬在1995年頒布了反洗錢法令,規定對洗錢者除追究刑事責任外,還要并處10萬至100萬美元的罰款。(注:清溪:《洗錢與反洗錢的國際較量》,1998年3月21日《法制日報》。)菲律賓在1995年頒布了《控制洗錢法》(注:清溪:《洗錢與反洗錢的國際較量》,1998年3月21日《法制日報》。)。俄羅斯刑法典第174條規定了洗錢罪:從事涉及以明顯非法手段取得的貨幣資金和其他財產的金融業務和實施與之有關的其他法律行為,以及利用這些資金或其他財產來從事經營活動或其他經濟活動的,處數額為最低勞動報酬500倍至700倍或被判刑人5個月至7個月的工資或其他收入的罰金,或處4年以下的剝奪自由,并處或不并處數額為最低勞動報酬100倍以下或被判刑人1個月以下的工資或其他收入的罰金。同時對于有預謀的團伙實施的;多次實施的;利用自己職務地位的人實施的這三種情況規定予以從重處罰。(注:黃道秀等譯:《俄羅斯聯邦刑法典》,中國法制出版社,1996年11月第1版。)法國刑法典在毒品走私罪中的第222-38條規定:無論采取何種欺詐手段,為第222-34條至第222-37條所指(即與毒品走私相關的各犯罪)的犯罪人的收入或財產來源作虛假證明,提供方便條件,或者知情而故意為投放、隱藏或兌換此種犯罪所得之任何活動給予協助的,處10年監禁,并科100萬法郎罰金。(注:羅結珍譯:《法國刑法典》,中國人民公安大學出版社,1995年5月第1版。)我國法律對洗錢罪的規定最早可見之于《全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定》(1990年12月28日第七屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過),其中第4條規定:包庇走私、販毒、運輸、制造毒品的犯罪分子的,為犯罪分子窩藏、轉移、隱瞞毒品或者犯罪所得的財物的,掩飾、隱瞞出售違禁上癮品或者犯罪所得的財物的,掩飾、隱瞞出售違禁上癮品獲得財物的非法性質和來源的,處七年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并處罰金。新刑法在第191條具體規定了洗錢罪。
二、洗錢犯罪的構成要件
《洗錢罪》一文的作者認為,洗錢罪的構成要件包含有:明知(knowledge),特定的非法活動(specified unlawful activity),金融交易(financialtransaction),犯罪所得(proceeds),目的(intent)。上述對洗錢罪構成要件的分析,是有其可借鑒之處的。例如:其指明了犯罪的主觀要件(明知和目的);指明了客觀要件中的行為(金融交易)和犯罪對象(來源于特定的非法活動的所得)。但我國刑法學理論界是堅持犯罪構成四要件理論的,因此,筆者擬結合我國刑法的規定對洗錢罪作四要件分析。
1、洗錢罪的客體。洗錢罪的客體,主要是我國的金融管理秩序。這一點從洗錢罪被歸類于刑法第三章(破壞社會主義經濟秩序罪)下的第二節即破壞金融管理秩序罪之中就可以清晰地看出。正常的金融管理秩序,是一國經濟秩序的重要組成部分。在金融業日益崛起的今天,如何加強金融管理,形成穩定良好的金融秩序已成各國政府的一個重要任務;對于正在著力于社會主義市場經濟體制的建設的中國來說,這一點尤為重要。我國的金融秩序是在中國人民銀行領導、管理下,以各專業銀行和其他金融機構為主體,而逐步建立起來的。對于吸收存款、設立帳戶等,中國人民銀行都作出了明確的規定,各專業銀行和其他金融機構應在具體的業務操作中力行之。但由于種種原因,如金融機構自身管理、工作人員素質等方面的原因,使得犯罪分子洗錢有機可乘。犯罪分子洗錢活動的介入,使得正常的金融活動受到了干擾,金融機構的業務活動的性質發生了某些變化,甚至有些金融機構明目張膽地干起了洗錢這一類違法活動。這破壞了中國人民銀行對其他金融機構的有效管理,降低了有關金融機構尤其是銀行的資信,從而將引起資金的不正常流動。對于一個為洗錢提供便利的銀行,客戶會時刻擔心它有可能被予以停業整頓甚至刑事處罰之類的懲罰,這樣一來,他們還愿意把資金存入此銀行嗎?即使已存入,或許他們也會迅速地將資金調出,或進行投資或選擇其他的銀行。在一定時間內,這筆資金將為資金所有者現實地持有,而資金所有者現實地持有資金對社會,尤其是金融市場,金融秩序來說,是一把雙刃劍,倘處理不當,就會引起金融市場的波動,這并非言過其實。
我們在前面說過洗錢罪的主要客體是國家的金融管理秩序,同時,洗錢犯罪也妨害了國家司法活動的正常進行。因為掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的性質和來源,會直接妨礙司法機關的調查取證工作,從而影響審判的正常進行。這一點使得有罪不判、重罪輕判、漏罪等司法非正常現象具備了現實的可能性。
2、洗錢罪的客觀方面。首先,我們應當將洗錢罪同上游犯罪即毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪等區別開來。這些上游犯罪的客觀方面亦不同于洗錢罪的客觀方面。洗錢罪是獨立于這些上游犯罪的。“國會的意圖是:洗錢是與那些產生這些錢財的基礎性違法行為相分離的”。其次,洗錢罪的對象應是犯罪所得及其產生的收益。在這里,“其”字是指違法所得,而不是指毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私這樣一些犯罪活動,因為,從邏輯上講,如果“其”是指上述犯罪活動,則“及其產生的收益”就成為多余的了。正確的理解是:這些收益是來源于犯罪所得的收益,例如犯罪所得是財物時,通過賣出,變成貨幣,這里的貨幣就是犯罪所得產生的收益。犯罪所得按其表現形式來分,有兩類:一類是貨幣形式的,另一類是非貨幣形式的財產。對于毒品犯罪來說,其所得的形式一般是貨幣,而對于黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪來說,其所得的形式經常是兼而有之。最后,再看看洗錢活動的方式或表現,這是重點問題。因為只有清楚地了解了哪些方式、途徑可能為犯罪分子所利用,才能夠有的放矢地進行預防;同時,在案發后,在調查取證時,也才能夠有途徑可循,不至于無從下手。具體地說,洗錢行為主要有以下幾種表現:為洗錢提供資金帳戶;協助將財產轉換為現金或者金融票據;通過轉帳或者其他結算方式協助資金轉移;協助將資金匯往境外;用非法所得購買動產、不動產或者進行投資;將非法所得與合法收入混合等。在最后一種情況下,美國法院堅持認為沒必要在對洗錢罪起訴時,將“骯臟”的錢從被混同的帳戶中分離出來。事實上是應該將二者相分離的,因為根據我國刑法的規定,對洗錢罪的處罰,一方面是要沒收違法所得及其產生的收益,另外,還可以并處或者單處洗錢數額的一定比例的罰金,如果不能確定違法所得及其產生的收益,那么,就難以確立沒收財產的額度和罰金刑的額度;而且將違法所得同合法收入不加分離,將擴大違法所得數額,從而導致在量刑時違背“罪刑相適應”這一刑法基本原則。
3、洗錢罪的主體。同前面要把洗錢罪與毒品犯罪等上游犯罪區分開一樣,我們也要把洗錢罪的主體同毒品犯罪等上游犯罪的主體區別開來。具體來說,洗錢罪的主體就自然人而言,是一般主體,即達到16周歲且具備刑事責任能力的自然人都可能成為洗錢罪的主體;同時,新刑法明確規定了單位亦可成為洗錢罪的主體。事實上,在認定洗錢罪的主體時,有一種情況比較普遍,即該罪的主體是共同犯罪主體。再細分,包括以下三種情況:第一種情況是,非金融機構工作人員的自然人和金融機構的工作人員共同犯罪;第二種情況是,一般自然人和金融機構共同成為犯罪主體。上述兩種情況是與洗錢需要金融機構及其工作人員的協助才能完成這一狀況相適應的,從前面所列舉的洗錢行為的表現也可以發現之。正是這使得洗錢具有了更大的危害性,其表現之一就是:有些上游犯罪的犯罪分子為洗錢而賄賂銀行或其他金融機構的工作人員,從而使洗錢得以順利進行,破壞了金融機構工作人員,特別是某些身為金融機構領導的國家工作人員的廉潔自律的作風,這些工作人員的腐敗蛻化,使得洗錢犯罪的“障礙”大為減少,阻卻洗錢失去了堅固的陣地。最后,第三種情況是:單位和單位共同構成犯罪主體。例如:單位將走私所得通過銀行變成“凈”錢,該單位和銀行就可能共同成為犯罪主體。
4、洗錢罪的主觀要件。新刑法對洗錢罪主觀要件的規定是:明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益,為掩飾、隱瞞其來源和性質。從這一規定看出,洗錢罪的主觀要件是故意而且只能是直接故意,因為上面的規定中含有“目的”,即:掩飾、隱瞞違法所得及其收益的來源和性質。按照通行的刑法學理論,犯罪目的只存在于直接故意犯罪中。美國的《控制洗錢法》中對洗錢罪主觀要件的規定有兩個方面:一個是明知,即明知是犯罪所得,至于所得究竟來源于何種具體犯罪活動并不要求;另外是目的,要具有下列目的之一:第二,意在促進某一特定的非法活動;第二,意在掩蓋、隱瞞非法活動所得的性質、存處、來源、所有權以及對其的控制;或者,第三,逃避州或聯邦的申報制度。從美國的立法規定來看,洗錢罪的主觀要件也主要是直接故意。但是,正如《洗錢罪》一文中所指出的:“明知”這一要件已有些“軟化”,“故意視而不見”也被包括在明知之中,這是國會的意圖,而且為巡回法庭所支持。按照我國的刑法學理論,“故意視而不見”也就是放任,亦即間接故意,而間接故意犯罪是不存在犯罪目的的。這是由于對犯罪目的的不同理解所致。同時,美國在實踐中的做法,也值得我國的立法者予以必要的思考,即間接故意能否成為洗錢罪的主觀要件。筆者認為,在有些情況下是可以的,例如:銀行工作人員明知是毒品犯罪所得,卻采取放任之舉,為其提供資金帳戶。當然,我們應該看到,間接故意的情況在現實中并不多,直接故意是占統治地位的情況,或者這是立法者如此立法的原因之一。
三、洗錢罪的預防
洗錢罪的危害在前面已有所論述。既然已認識到其危害,我們就應該去努力防治。首先,應該完善立法。《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第3條第1款(b)要求各締約國應采取必要的措施將明知其財產是毒品犯罪所得而故意隱瞞、掩飾其真實性質、非法來源的行為確定為國內法中的刑事犯罪。我國已做到了這一點。但同時,我國刑法第191條有一些可商討之處,如:其中規定的刑罰之一就是沒收實施所列舉的犯罪的違法所得及其產生的收益,在此,假設犯罪分子已將犯罪所得的非貨幣形式的財產出售給不明真相的善意的相對一方,這時還能夠沒收嗎?另外,在規定情節嚴重的洗錢罪的刑罰時,只表述為:處五年以上十年以下有期徒刑,并處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金,似乎不再處以沒收財產刑。其實,筆者認為,立法者的原意是:在情節嚴重的情況下,除判處沒收非法所得及其收益外,同時還要判處有期徒刑和罰金。因此,原文的規定容易令人產生誤解,因為“;”的運用,表明前后是兩種不同的情況,是不同的刑罰組合。其次,金融機構是實施洗錢罪的重要場所,因此,應采取措施增強金融機構在預防這類犯罪方面的地位和作用。金融機構的領導及其他工作人員應當具有高度的警惕性,抗腐蝕性,嚴于律己,對毒品犯罪等犯罪的違法所得及其產生的收益要予以有力地揭露,為司法機關的調查取證工作提供便利,從而提高對洗錢罪的打擊力度,使犯罪分子幾乎“無處洗錢”使“贓錢”得不到“干凈”的面孔。當然,這也涉及到要對存款人保密等一些問題,這需要出臺相關政策和規定來予以必要的調整。還有,在打擊洗錢罪方面,要加強國際合作。這有兩方面的原因,一方面是毒品犯罪、走私犯罪等犯罪活動越來越國際化;另一方面是跨國洗錢已成為一種普遍的現象。因此國家之間在這一領域加強合作是必要的。“各國要積極簽訂和參加含有反洗錢條款的雙邊或多邊司法協助條約或者反洗錢條約,通過刑事司法協助或者警察海關之間的合作,相互為查處洗錢案件提供便利,通過必要的立法將洗錢罪列為可引渡的犯罪。(注:清溪:《洗錢與反洗錢的國際較量》,1998年3月21日《法制日報》。)”國際刑警組織、國際貨幣基金組織、國際麻醉藥品控制委員會等國際組織都在積極采取相應的對策和措施“(注:清溪:《洗錢與反洗錢的國際較量》,1998年3月21日《法制日報》。)。”國際刑警組織成立了‘犯罪資金調查組(fopac)’專門負責各國打擊洗錢活動方面的情報和協調工作“(注:呂巖峰:?洗錢罪初論》,《法制與社會發展》1998年第1期,第48頁。)。同時,相關的國際條約也有一些,如前面所說的”聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》。另外,“1988年,‘巴塞爾銀行規章條例及監管委員會’發表了《關于防止犯罪分子利用銀行系統洗錢的原則聲明》;1990年,七國集團金融行動小組提出《關于洗錢問題的建議》;1991年,歐洲理事會發布《防止利用金融體系的指令》”(注:呂巖峰:《洗錢罪初論》,《法制與社會發展》1998年第1期,第48頁。)。
當然,我們要追根究源,即要堅決有力地打擊上游犯罪,這樣就可能使得想洗錢者無錢可洗。無錢可洗同無處可洗相比,是一種更理想的狀態。
最后,簡要提及一下對錢犯罪的處罰。我國刑法中是分兩種情況規定的:情節一般時,沒收犯罪的違法所得及其產生的收益,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處洗錢數額的百分之五以上百分之二十以下罰金。單位犯洗錢罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役。從各國的規定來看,監禁(徒刑)、罰金和沒收財產是較普遍適用的刑罰。同時,在量刑時,洗錢數額是影響量刑輕重的重要情節;另外,美國的《控制洗錢法》還規定:如果明知是毒品犯罪所得,犯罪級別要上升,從而會加重刑罰。(注:呂巖峰:《洗錢罪初論》,《法制與社會發展》1998年第1期,第48頁。
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