發布時間：2019-12-21所屬分類：法律論文瀏覽：1次
摘 要： 摘 要: 依據《標準化法》和相關規定，技術標準在形式上是一種特殊的行政規范性文件，但在功能上，它有時會超越其位階，取代法律、行政法規等上位法決定法律關系。作為法律效力的協調手段，授權給予行政機關的事權范圍過大，且不要求技術標準的法律級別。援引
摘 要: 依據《標準化法》和相關規定，技術標準在形式上是一種特殊的行政規范性文件，但在功能上，它有時會超越其位階，取代法律、行政法規等上位法決定法律關系。作為法律效力的協調手段，授權給予行政機關的事權范圍過大，且不要求技術標準的法律級別。援引也存在界限寬泛、權力分散的現象，兩者均無法有效控制行政權擴張。為了將技術標準的法律效力同《立法法》的法規范體系相整合，需要對其實行法規化的改造。具體的方案是: 在法律一級，立法機關有權援引只能或更適合由法律規定的技術標準; 在行政法規一級，援引和授權通行，并且不得違反法律保留和法律優先原則。其他下位法不再具有強制性標準的制定權和推薦性標準的援引權。
關鍵詞: 技術標準; 法律效力; 立法法; 授權; 援引
2018 年 1 月 1 日，修訂后的《標準化法》正式實施，建立了 “強制性標準唯一，推薦性標準多樣”的新標準化體制。作為現代社會的風險控制手段之一，技術標準 ( 工作標準、管理標準也在內) 深刻影響著公民權利義務和政府職權職責的構造。由于自身的高度專業性，技術標準一般由行政機關負責制定并頒布。但是，在已實際具備法規范功能的情況下[1-2]，技術標準依靠一套以《標準化法》為核心的獨特制度發揮作用。它既不能與《立法法》中的 “行政法規、部門規章和地方政府規章”一一對應，也不完全等同于普通的 “規章以下規范性文件”。事實上，通行的法規范體系有著嚴格的職能分工、等級匹配和監督機制，技術標準的游離造成了一定程度的混亂。所以，出于制度協調的考慮，厘清技術標準以何種類型的法產生法律效力以及產生什么樣的法律效力，是至關重要的。
1 技術標準的法律效力現狀
當下的技術標準體制有兩個特征: 一是《標準化法》進行的特殊處理，使其區別于其他類型的法規范; 二是部分規范效果帶來的功能趨同或權力轉移，突破了法律保留和法律優先原則。在論述技術標準的法律效力現狀時，應當從這兩個方面分別展開。
1. 1 形式有別: 《標準化法》的安排
通常而言，法的類型綜合體現法律效力的界限，而法的類型又是由制定主體和制定程序決定的。根據新《標準化法》的規定，政府層面的技術標準有國家標準、行業標準與地方標準三種。國家標準又分為強制性和推薦性，行業標準同地方標準均為推薦性。其中，強制性國家標準由國務院各部門起草、審查，再交國務院批準發布或授權批準發布。相較之下，行政法規草案則需要國務院親自審查，并經國務院常務會議審議通過才能公布。之所以將實質審查的權力留給各部門，仍是因為技術標準太過專業。所以，技術標準制定的最大特征就是小組織、精英型。國務院各部門下屬的技術單位常常就能決定管轄范圍內國家標準的內容。批準權從標準化部門上收至國務院，只是為了 “統籌管理強制性國家標準，增強其權威性”[3]，而不能把它和行政法規等同起來。
推薦性標準原則上自愿采用，不屬于法的范疇。即便在舊法時期，強制性行業標準的制定程序也不同于部門規章。強制性地方標準直接由地方標準化部門而非一級政府制定，自然不是地方政府規章。作為具有普遍約束力的行政命令、決定的兜底， 《行政訴訟法》第五十三條規定的 “規章以下規范性文件”成為多數學者對技術標準的法律定位。但現實情況是，有權的法院沒有能力去審查專業性標準，而這些標準又往往是政府管理社會的主要措施，法院不得不予以適用。再者，技術標準必須接受備案監督，其他 “規章以下的規范性文件”沒有該要求。在程序方面，后者僅有《黨政機關公文處理工作條例》這樣一部團體規定作為參考，十分簡易。可以說，從形式上看，技術標準是更加規范化、專業化的 “規章以下規范性文件”。
1. 2 實質相似: 功能主義的視角
盡管技術標準在名義上的法律位階并不高，但它對那些本應由法律、法規和規章管轄的事項，經常產生重要影響。也就是，某些場合下，技術標準變成了功能意義上的法律、法規和規章。這種替代效應有以下兩種發生路徑:
( 1) 對上位法的技術性的本概念或相關概念進行科學的標準化界定。例如，在 “趙春華非法持有槍支上訴案”( ( 2017) 津 01 刑終 41 號，以下簡稱 “趙春華案”) 中，如何判定《刑法》第一百二十八條第一款規定的 “槍支”是爭議焦點。法官認為，《槍支管理法》對 “槍支”的定義不夠量化，操作性不強。公安部作為槍支主管部門，其制定的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》合法有效。涉案玩具槍的槍口比動能大于 1. 8 焦耳/ 平方厘米，已達槍支標準。一份行政規范性文件為法律的本概念提供了技術標準，并最終像法律一樣做出決定。而且，限制人身自由是法律絕對保留的事項，技術標準從某種程度上實現了逾越。再如，在 “江蘇省啟東市勞動和社會保障局與陳衛群工傷認定糾紛上訴案”中，當事人對涉案電動自行車是否是《工傷保險條例》第十四條第 ( 六) 項規定的 “機動車”存在爭議。法官認為， 《電動自行車通用技術條件》( GB17761—1999) 將電動自行車的最高車速限制在 20 公里/小時之內，遠低于涉案電動自行車的時速。因此，可以認定其具有機動車的運行風險。職工上下班途中遇到類似事故的，應當構成工傷[4]。該案就是利用相關概念的技術標準確定了行政法規的規范效果。
( 2) 法律、法規和規章調整的社會活動的標準化，居于多數地位。例如，為了保障人體健康和人身、財產安全，產品在制造、運輸、儲存等環節都有相應的技術標準。為了防治污染與保護環境，企業排放污染物也有技術標準。相較于前述那種需要規范性文件同法律、法規和規章配合的間接方式，此類技術標準能直接約束生產生活的方方面面，它把合法/非法的判斷基準從法律或社會語言轉化成了科學語言。基于結果角度，在某些層面，技術部門比立法部門擁有更高的權威與更客觀的判斷。
綜上所述，雖然在形式設計上，技術標準是效力低于法律、法規和規章的特別類型的行政規范性文件，但在實質效果上，技術標準有時會超越它所處的效力位階，發揮著上位法的專屬功能。同時，技術標準的立規程序沒有法律、法規和規章那么復雜，受到的監督力度也更具彈性，行政機關借此不當干預市場或造就地區壟斷并不鮮見。那么，如何才能把具有發散式法律效力的技術標準納入到《立法法》法規范體系的組織結構中，以便規范技術標準呢?
2 技術標準與法規范體系的連接: 授權或援引
要使技術標準的法律效力同《立法法》的法規范等級相協調，關鍵在于上位法對技術標準的承認。借由一定的媒介 “收編”技術標準，是防止行政權力過度擴張的重要手段。典型的承認方式有 “授權”和 “援引”兩種。
2. 1 作為權力分工的“授權”
在傳統意義上，行政機關不享有立法權。但為了適應公共治理的需要，憲法與組織法、 《立法法》等憲法性法律允許行政機關在職權范圍內行使有限的立法權，此為概括的授權 ( 亦稱職權立法或一般授權立法) 。另外，還有一種具體的授權 ( 也叫特別授權立法) ，即就某一特別事項，下位法制定機關接收來自上位法的賦權。兩類授權模式在技術標準的實踐中均有體現。
先看概括的授權，依照現行法，中國的職能機關之間存在明顯的 “職權同構”現象。中央與地方各級政府的管轄權在經濟、教育、科學、文化、衛生、體育等領域上發生重疊[5]。同樣，人大有關社會管理方面的權力和政府的行政管理權限也高度相似。這意味著不同機關均可以主張對特定事務的處理權，從而引發權力界限不清、上位法攬權、下位法越權等問題。 《標準化法》確立的體制就是以此種授權為基礎的。政府部門可以根據機關職能衍生出各種技術標準的制定權，盡管更加便利，但極易不自覺地與上位法產生沖突。正因為概括的授權過于寬泛，多有相互交叉的情況，部門利益又常常插足其中，技術標準的法律效力反而無法被統一起來，規制行政行為的目標難以達成。
再看具體的授權，鑒于標準化是事務管理的措施之一，對于某項標準的制定權，有時會由上位法明確授予，有時則需要通過事權配置來推導。前者如 《環境保護法》第十五條的規定: “國務院環境保護主管部門制定國家環境質量標準”。后者如 “趙春華案”中，《槍支管理法》沒有明示授權公安部制定槍支鑒定標準，不過該法第四條規定: “國務院公安部門主管全國的槍支管理工作”。判決指出，事務的全國主管單位應當有標準化的權力。質疑主要針對第二種方式，畢竟技術標準比起其他規范性文件或具體行政行為，影響更為重大。凡經歷解釋才能察看主體是否具有標準制定權的，行政權很可能已被錯誤地擴大了。
相關期刊推薦：《中國科技論壇》雜志是科技部主管、中國科技促進發展研究中心主辦的學術刊物，1985年9月創刊。本刊重點刊登有關科技、經濟及社會發展中具有前瞻性的研究成果，跟蹤國外科技發展戰略和創新政策的變化，及時反映國家科技戰略與規劃研究中的各種前沿理論和政策研究進展。
根本地講，授權是一種權力分工。當上位法將標準化的權力授予行政機關時，由于 《標準化法》對制定主體和程序的限定，技術標準一般只能按照規范性文件的級別發揮法律效力。若有些技術標準 “冒充”法律、法規和規章，也可以視作上位法以授權的方式提前予以認可。問題恰恰在此，上位法有權下放屬于自己規范范圍的事項嗎? 《立法法》僅有關于全國人大及其常委會授權國務院制定行政法規以及全國人大授權經濟特區制定法規的規定，沒有涉及與標準化相關的其他授權類型。況且，授權決定需要明確授權的目的、事項、范圍、期限和被授權機關實施授權決定應當遵循的原則等。若上位法毫無限制地授權下級機關，法律效力體系紊亂的風險勢必增加。簡而言之，為了獲得行政機關的專業性， “授權模式”直接給予其權力。技 術 標 準 一 經 做 出，就應當具有法律效力。
2. 2 作為事務分工的“援引”
經過前文的分析，可以發現，標準制定機關的科學性而非強制性，才是民主立法的追求。那么有沒有一種既保留科學性特征，又阻止行政權膨脹的方法呢? 答案在于制定義務和實施權力的相對分離。行政機關有義務制定技術標準，但無權自動實施。唯有技術標準進入法律、法規和規章的文本，才能在其范圍內具有與該法同等的法律效力，這就是援引。
借助援引使技術標準得到強制執行力，是發達國家較為通行的做法。在英國，廣泛代表組織——— 英國標準協會 ( British Standards Institution，BSI) ，是英國標準 ( British Standard，BS) 的制定者。即使貴為國家標準，社會成員是否采用 BS 也是完全自愿的。例外的情況是，“涉及安全、衛生或保護消費者利益的標準不適用自愿原則。這些標準一旦為政府法令或其他權力機構的法規所引用，則為強制性標準，如政府法規中引用建筑業規范，衛生和安全委員會所頒發的與有關 BS 完全一致的 13 套管理法規等[6]。”在美國，以美國國家標準學會 ( American National Standards Institute，ANSI) 為管理和協調機構，存在大大小小以民間制定、自愿使用為特色的標準化組織。然而，“美國標準一旦為政府部門的法律、法規采用，就具有強制性，必須嚴格遵守[7]。”
中國開展援引的實踐可追溯到 20 世紀 90 年代《標準化法》制定之時。舊法第七條規定: “( ……) 法律、行政法規規定強制執行的標準是強制標準”。實務工作者和部分學者這樣理解: 法律、行政法規引用了推薦性標準，該推薦性標準就有強制性[8]。《標準化法條文解釋》 ( 已于 2018 年 3 月廢止) 贊同了該理解，并將適用范圍拓展到所有的法。它規定: “推薦性標準一旦納入指令性文件，將具有相應的行政約束力。”另一些學者擔心標準化的權力會因此被濫用，堅持推薦性標準不會由于引用而取得強制性的觀點[9-10]。爭論沒有阻止技術標準的援引需求，上到法律、行政法規，下到行政規范性文件，均可見其蹤影。尤其是低位階的法規范對技術標準的引用，有時直接阻礙市場發展或形成區域壟斷。于是，新《標準化法》刪去了與援引關聯的模糊表述。但同時，推薦性標準的供給服務被提升到了前所未有的位置。這種變化的一個出發點還是學習其他國家的援引制度，增強標準運用的靈活性。只不過法律對待援引的態度，在一些權威人士看來，從有爭議的同意變成了無聲明的默認。最近出版的《標準化法釋義》堅持了法律、法規和規章對技術標準的援引權力[11]。
除了制度本身，援引能否有效化解技術標準之于法規范體系的風險，還取決于引用形式的規范程度。就世界范圍來看，技術標準的引用形式可謂多種多樣。僅以德國為例，大致有以下幾種類別: ①整個標準全部被引用; ②標準被轉化為法律條文; ③法規僅引用標準的某一部分 ( 某些條款) : ④標準被有時限引用; ⑤標準被無時限引用[12]。雖然每種形式之間有細微的效力差別，但是引用對象都相對明確，能找到唯一的標準文件。在中國，法律、行政法規援引技術標準卻多是概括、模糊的。比較常見的有: 第一種，對引用標準的所有信息均不明示，如 “從事 XXX 活動，應當符合國家有關標準和技術規范。”第二種，只提示引用標準的制定主體，如 “應當按照國家 XXX 部門規定的技術規范和操作規程實施 XXX 活動”。第三種，將引用標準縮小至特定類型，如 “從事 XXX 活動，應當執行國家規定的 XXX 類型技術規范和標準。”第四種，區分引用標準的強制與否，如 “按照國家技術規范的強制性要求進行 XXX 活動”。上述四種援引類別的實例可分別參照《港口法》第十五條第一款、《公路法》第三十五條、《測繪法》第五條和《進出口商品檢驗法》第七條。非特定的援引帶來一個問題，即行政機關可以不太受限地制定種種標準并使其具有法律、行政法規的效力。原來技術標準與法規范體系的法律效力錯位倒是消失了，但行政權反而更容易膨脹。因為上位法對哪些技術標準會被實際援引沒有真正的控制力，相反，許多行政規范性文件卻常與具體的技術標準配合，部門 “自產自銷”的現象不少見。這就是另一個問題，低等級規范把援引當成了自我授權的手段，行政權變相增長。
歸根結底，援引是一種事務分工。行政機關擁有標準化的專業知識，可以看成一個持有大量標準資料的智庫。立法機關不懂技術標準，在經過慎重的民主程序后，把標準方案上升為法律。這與其他條款的確立并無二樣。理解或不理解，最后都是一層信任關系。只要立法程序合法有效，技術標準就有資格變成上位法的一部分。行政機關負責草擬技術文本，立法機關負責添附合適的權力。其實，由于標準的制定過程不牽涉行政權，政府的大多數功能可被公共團體所替代。比起授權，援引更像是一枚政府服務市場化的標簽，預示著新時代政府的角色轉變。現階段，中國的授權與援引機制都還有很多問題，行政權仍過大。因此，平衡技術標準和法規范體系的法律效力關系，進一步轉化為經由授權或援引控制行政權。
SCISSCIAHCI
